每个生命都值得被尊重

舆论热点聚焦“代孕”

2021年1月，3岁“黑户代孕女童”无法上户口一事引发社会关注。据报道，四川的吴丽由于腰椎骨折，失去了生活来源。

吴丽联系上了一家代孕中介，想通过代孕赚一笔钱。2017年她在怀上为“客户”代孕的孩子3个月时，被检查出患有梅毒，遭客户“退单”。她因怜惜胎儿拒绝流产，独自返回老家产女，准备自己抚养女儿。

2020年，吴丽由于给女儿上户口困难，千里寻找孩子的生物学父亲，希望通过亲子鉴定帮女儿上户口。2021年初，此事被多家媒体报道之后，代孕女童遭生物学父亲“退单”的话题登上微博热搜，再次将“代孕”这一行为推上风口浪尖。

后续报道显示，吴丽找到了孩子的生物学父亲，对方透露，当年“退单”之后他又另找代孕，生下了一对双胞胎。对方表示愿意协助吴丽给女童上户口，但对于法律责任等更多细节问题，该生物学父亲与其妻子意见不一，有待进一步协商。

如果没户口，孩子将不能进入幼儿园，更无法进入小学就读。这位生物学父亲，是否有义务配合代孕妈妈给孩子上户口？除了上户口之外，他还应当承担哪些责任？

无独有偶，某女星在国外代孕生子之后，因感情不和，意欲将两个孩子弃养于国外的新闻在2021年初同样引发关注。

热议之余，很多网友提出这样的疑惑：在国外代孕弃养的行为，国内法律能管吗？

为此本刊邀请北京海淀区法院的秦鹏博、李丽向两位法官，从法律视角解读这些问题。

秦鹏博 北京海淀区法院法官

弃养难逃责任，“退单”不退义务

Q：代孕的法律风险在哪里？我国法律有哪些禁止代孕的规定？

A：任何形式的代孕行为在我国都不合法。因为代孕是将女性和婴儿当作商品进行交易，突破伦理底线，极易引起拐卖妇女儿童等社会问题。

曾经有个案子，一家代孕机构以招工或代孕为名，通过高额回报利诱、言语威胁等手段引诱、胁迫女性从事代孕并牟取暴利，对参与代孕的女性实施胚胎移植受孕手术之后，利用代孕女性怀有身孕行动不便，将其非法拘禁。2020年12月，参与该机构的犯罪嫌疑人因非法拘禁罪被追究刑事责任。

其实，我国很早就已明确“叫停”代孕。2001年，原卫生部发布了《人类辅助生殖技术管理办法》，其中规定，人类辅助生殖技术的应用应当在医疗机构中进行，以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。另外还规定，实施代孕技术的，给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这是我国禁止代孕的法律基础。

不过，《人类辅助生殖技术管理办法》是部门规章，其效力低于宪法、法律、行政法规、地方性法规。禁止代孕条款限制的对象是医疗机构和医务人员，而非所有的自然人和组织。这些缺陷导致了实际执法中的尴尬。有关部门上门执法时，开展代孕业务的组织往往以自身不是医疗机构为由，拒绝接受检查，只能由工商行政部门以超范围经营或公安部门以涉嫌非法行医为由对其进行查处。

2015年4月至12月，原国家卫生计生委、公安部等12部门曾在全国范围联合开展打击代孕专项行动，并制定了《开展打击代孕专项行动工作方案》。取得了一定成效，但一些代孕机构依然游走在法律边缘。要全面禁止代孕，尚需建立专门性、体系性的法律进行规制。

Q：既然代孕非法，那么代孕所生子女能和婚生子女享有同等权利吗？

A：代孕非法，委托代孕协议常被法院认定为无效。不过，当代孕所生的孩子发生抚养权或者监护权纠纷时，法官不能因法律没有规定而不进行裁判。

上海第一中级法院曾审理著名的“全国首例代孕子女监护权案”。罗伟和李娟婚后一直未生育子女，后来两人通过购买他人卵子、罗伟提供精子的方式，进行体外授精，委托其他女性代孕，生育一对双胞胎，孩子出生后随罗伟和李娟共同生活。2014年罗伟因病去世，罗伟父母告到法院，要求成为孩子的监护人。一审法院认为李娟和两个孩子不存在自然血亲和拟制血亲关系，判决祖父母成为孩子的监护人，抚养孩子。

然而，上海第一中级法院二审撤销了一审判决，驳回孩子祖父母的请求，孩子的监护权和抚养权最终都属于李娟。法院的裁判理由是，缔结婚姻之后，如果一方知晓并接受另一方的非婚生子女，并将其作为自己的子女，与孩子共同生活达一定期限，对孩子履行了抚养教育义务，那么他们之间就形成了有抚养关系的继父母子女关系。这份判决充分体现了对于代孕所生子女，法院的首要任务是保护未成年子女的合法权益。

对此，民法典相关司法解释进一步加以明确。依据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>婚姻家庭编的解释（一）》，婚姻关系存续期间，夫妻一致同意进行人工授精，所生子女应视为婚生子女，父母子女间的权利义务关系适用民法典有关规定。根据这一规定，代孕所生子女与其他生殖辅助技术所生子女一样，都应视为婚生子女，他们与婚生子女享有同等权利。

因此，委托代孕者对于代孕所生的子女具有抚养义务，这也是儿童利益最大化原则的体现。

李丽向 北京海淀区法院法官

Q：如果委托代孕的夫妻真的将代孕所生子女遗弃在国外，需承担哪些法律责任？

A：如果子女已经交由委托代孕方夫妻抚养，那么按照儿童利益最大化原则，双方已然形成了抚养关系。委托方夫妻将孩子弃养在国外，要承担法律责任。

民法典规定，夫妻双方共同承担对未成年子女抚养、教育和保护的义务。父母不履行抚养义务的，未成年子女或不能独立生活的成年子女，有要求父母给付抚养费的权利。

同时，我国还制定有涉外民事关系法律适用法。其中规定，父母子女人身、财产关系，适用共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用一方当事人经常居所地法律或国籍国法律中有利于保护弱者权益的法律。因此，即使父母一方将代孕所生子女遗弃在国外，未成年人的监护人或组织也可以在中国起诉，要求国内的父母一方履行抚养义务，支付抚养费。

将代孕子女遗弃在国外，还可能承担刑事责任。法律规定，负有扶养义务的人，对年老、年幼、患病或其他没有独立生活能力的人拒绝扶养，情节恶劣的，构成遗弃罪，处5年以下有期徒刑、拘役或管制。

遗弃行为必须达到情节恶劣的程度，才构成犯罪。根据司法实践，遗弃行为情节恶劣，是指由于遗弃而致被害人重伤、死亡；被害人因被遗弃而生活无着，流离失所；行为人屡经教育，拒绝改正而使被害人的生活陷于危难境地等。

总而言之，代孕非法，代孕所生子女却是无辜的。代孕委托方应承担起作为父母的责任，孩子不是商品，需要倾注情感与爱来呵护。

Q：代孕女童遭退单之后，生父是否有义务协助女童上户口？

A：退单之后，生父的义务不能“退”。有一些观点认为，自然人享有生育自主选择权，生物学父母退单，表示他们已经放弃生育，强行生育是代孕妈妈的私自行为，且代孕协议本身无效，因此生物学父母不应再对代孕女童承担任何义务。

然而事实上，虽然代孕行为本身违反了国家禁止性规定，但代孕所生子女的合法权益却应当受到法律的充分保护。

从儿童利益最大化原则出发，在代孕母亲无法尽到对代孕子女的法定义务时，代孕子女有权请求生物学父母履行法定义务。具体到代孕女童被退单事件当中，在代孕母亲无法依照现有规定提供出生证明及亲子鉴定的情况下，退单女童的生物学父母对孩子办理户口有配合的义务。